Anwendung des Vergaberechts auf Ausschreibung von Rabattverträgen nach § 130 a IX SGB V

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hatte sich in zwei kurz aufeinander folgenden Entscheidungen vom 23.01.2009 und 17.02.2009 mit der Frage der Anwendung des Vergaberechts auf Ausschreibung von Rabattverträgen nach § 130 a IX SBG V zu befassen. Antragsteller war in beiden Verfahren ein pharmazeutisches Unternehmen, das Generika im Sinne des § 24 b AMG herstellt. Antragsgegnerin waren die allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK).

Hierzu hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg seine Rechtsauffassung erklärt, wonach die gesetzlichen Krankenkassen beim Abschluss von Rabattverträgen nach § 130 a IX SGB V nicht als Unternehmen im Sinne der Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages handeln.

Weiter wurde geurteilt, dass ein Verstoß gegen die §§ 19, 20 GWB im Vergaberechtsverfahren nicht gerügt werden könne, da die Ausschreibung, sofern sie ohne Rechtsverstoß erfolge, einen Ausgleich für eine ggf. vorhandene wettbewerbsbeschränkende Nachfragemacht darstelle und den Missbrauch gerade vorbeugen solle.

In der Entscheidung vom 17.02.2009 wird festgestellt, dass die Entscheidung der Krankenkassen, nur solche Angebot auf Abschluss eines Rabattvertrags für Arzneimittel nach § 130 a SGB V zuzulassen, die alle vom Bieter in der so genannten Lauer-Taxe gelisteten Pharmazentralnummern eines Wirkstoffs im Sinne des § 4 XX AMG erfassen, sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Im Übrigen seien Unterschiede zwischen wirkstoffgleichen Präparaten für die Ausschreibung nur erheblich, wenn und soweit sich die Arzneimittel in ihrer therapeutischen Wirkung unterscheiden. Andere Kriterien, wie zum Beispiel der Markenname des Arzneimittels, dessen Preis, die Art der Wirkstofffreisetzung oder verschiedener arzneimittelrechtliche Zulassungen für mehrere Präparate mit demselben Wirkstoff, seien für die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs der Krankenkassen ohne Bedeutung.

Gert Lowack